买房指南

专业解读：商品房买卖或迎来重要影响！

2025-03-06 15:15:00

   关于预约的新共识（二）

——结合《合同编通则解释》第七条浅析对商品房买卖可能带来的影响

前 言

在商品房买卖中，随着交易的推进，可能会出现“一事三书”的情形。即围绕“购房”这一事宜，购房者与开发商之间会签订意向书、认购书（预约）、合同书（本约）。
相较于内容相对简单的意向书、以示范合同为基础而制作的本约合同，预约合同具有“一楼盘一认购书”的特点，内容各异，繁简不一。尤其是，考虑到预约在商品房买卖实践中的普遍存在和承前启后的重要地位，并叠加交易双方的不规范操作、购房在现实中属于事关“六个钱包”的大宗交易等因素，预约在司法实践中的相关争议，小则影响某宗房屋交易的顺利，大则关乎社会层面的稳定。因此，就预约的相关争议，有必要达成一定的共识。
2023年12月4日发布、2023年12月5日起施行的《最高人民法院关于适用〈民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称《合同编通则解释》），用第六条至第八条三个条文就预约相关争议进行回应，为今后的司法实践凝聚新的共识。《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（下称《理解适用》）一书在对第六条至第八条的解读中，进一步具体结合商品房买卖实践，以案例、说理等方式为相关争议提供解决方案。
在上述背景之下，笔者基于《合同编通则解释》第六条至第八条、《理解适用》一书及商品房买卖实践，并结合《民法典》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商品房买卖合同司法解释》）《最高人民法院关于适用〈民法典〉总则编若干问题的解释》（下称《民法典总则编司法解释》）等相关规定和相关案例，浅要解析《合同编通则解释》的施行对此后的商品房买卖实践可能带来的影响。
编写人：张双建律师

审稿人：刘军律师


注：本系列共三篇，本文为第二篇，第一篇可点击查看：关于预约的新共识（一）——结合《合同编通则解释》第六条浅析对商品房买卖可能带来的影响。

条文解读
（结合商品房买卖实践）
注：条文解读主要基于《理解适用》，相当部分内容亦摘编于此书，不尽之处，敬请指教。

违反预约合同的认定标准
（《合同编通则解释》第七条）
《合同编通则解释》第七条 预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

一、当事人为何无法将交易从预约阶段继续推进至本约阶段？
《合同编通则解释》第七条列举了两种原因：当事人一方明确拒绝订立本约，导致本约无法订立；当事人在磋商订立本约时无法就某些合同内容达成一致，导致本约无法订立。
1、当事人一方“明确拒绝订立本约”的行为，导致本约无法订立，明显属于违背诚信原则，应认定为违反预约合同，并无太多争议。在商品房买卖实践中，购房者或开发商可以通过口头、书面的方式表达明确拒绝订立本约，也可以通过行为的方式予以拒绝订立本约（比如开发商将预约中确定的房屋另行销售至他人）。
2、当事人在磋商订立本约时无法就某些合同内容达成一致，导致本约无法订立，这种情况的个中原因相对复杂，是借口还是事实不易判断。因此，《合同编通则解释》第七条第一款提出了以“是否违背诚信原则”为主要判断标准的解决方案。即：如果因当事人一方违背诚信原则导致本约无法订立，则应认定该当事人违反预约合同；如果当事人经过诚信磋商之后，仍无法就未决事项达成一致导致本约合同未能订立，则不应认定当事人违反预约合同。

二、如何认定“当事人一方磋商订立本约合同时是否违背诚信原则”？
对此，《合同编通则解释》第七条第二款规定，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。《理解适用》中有相关阐述，观点整理如下：
1、当事人在订立预约合同后，虽然保留对是否最终完成交易的决策权，但也负有诚信磋商的义务，否则预约合同的订立就没有意义。换言之，在当事人订立预约合同的背景下，当事人还应秉持诚信原则，承担促成本约合同得以订立的积极义务。因此，判断当事人是否诚信磋商的标准，应是当事人是否已尽合理努力促成本约合同的订立。
2、如何判断当事人是否已尽合理努力促成本约合同的订立？关键是看当事人在谈判订立本约合同的过程中所提出的条件是否合理。
3、那么，又该如何判断当事人所提条件是否合理？主要是看该条件是否明显背离预约合同的内容。比如，买卖双方在认购书（预约）中暂定房价为6000，但是，订立商品房买卖合同（本约）时房价暴涨至1.2万。开发商若主张按市场价1.2万订立商品房买卖合同，则属于“明显背离预约合同的内容”，违反诚信磋商之义务，构成违反预约合同。

三、结合商品房买卖实践，进行进一步解读。

《商品房买卖合同司法解释》第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。


解读：

在买卖双方以定金的方式订立商品房买卖预约之后，如果无法将交易从预约推进至本约（订立商品房买卖合同），根据具体原因进行具体处理：

1、可归责于当事人一方时，定金则一般会按照“定金罚则”处理。
（1）商品房买卖实践中，因当事人一方原因未能最终订立商品房买卖合同的常见情形，基本都可归入《合同编通则解释》第七条所指的 “当事人一方拒绝订立本约合同”、“当事人一方违背诚信原则导致未能订立本约合同”。比如：
①开发商原因：除了上文提到的开发商在房价暴涨后欲按照涨后价格订立商品房买卖合同、开发商一房多卖，还有开发商反悔、预售证未获批等。
②购房者原因：购房者反悔、购房者在房价暴跌后欲按照跌后价格订立商品房买卖合同、购房者因对自身付款（及贷款）能力评估不够导致无法按约定付款等。
（2）定金是否返还，按照“定金罚则”处理：若归责于开发商，开发商向购房者双倍返还定金；若归责于购房者，开发商则无需返还定金。
《合同编通则解释》第六十七条第二款 当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院应予支持。
《民法典》第五百八十七条 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

2、不可归责于任何一方时，开发商将定金返还至购房者。
在商品房买卖实践中，在预约合同订立后，导致未能订立商品房买卖合同但又不可归责于任一当事人的典型情形，除了包括买卖双方已尽到诚信磋商义务，还可包括不可抗力、情势变更等。

（1）在预约合同订立后，对于因“买卖双方已尽到诚信磋商义务”导致无法订立本约，《理解适用》列举了如下案例。
【案例E】戴某飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案
案例来源：《最高人民法院公报》2006年第8期。
法院观点：订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平原则、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平原则、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下， 预约合同应当解除，已付定金应当返还。

（2）在预约合同订立后，如果发生不可抗力导致无法订立本约（即预约之合同目的无法实现），当事人享有“法定解除权”，可请求解除合同，且无须承担违约责任。
《民法典》第五百六十三条第一款 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
《合同编通则解释》第六十八条第三款 因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。

（3）在预约合同订立后，如果情势发生变更，导致按照预约合同订立本约合同显失公平，当事人可请求变更或者解除预约合同。
《民法典》第五百三十三条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
首先，《理解适用》对上文提到的“认购书（预约）中暂定房价为6000，但是，订立商品房买卖合同（本约）时房价暴涨至1.2万”作了进一步阐述：如果能够认定预约合同的基础条件确实发生了当事人在订立预约合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行预约合同对当事人一方明显不公平，且当事人无法通过重新协商就价格问题达成一致，就可以请求对预约合同中的暂定价格进行调整或者请求解除预约合同，以避免因违反预约合同承担违约责任。
其次，针对情势变更，《理解适用》还列举了如下案例加以说明。
【案例F】张某与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案
案例来源：《最高人民法院公报》2012年第11期。
法院观点：原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关规定对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。

3、其实，除了上述“因一方原因”、“不可归责于当事人双方的事由”之情形，还至少可能包括“双方均有原因”之情形。依据《合同编通则解释》第六十八条第一款，此时可采取以“违约程度及原因力大小”为判断标准的解决方案。
（1）若双方均具有致使不能实现合同目的（即导致不能订立本约）的违约行为，任何一方均不得要求适用定金罚则。
（2）若一方为轻微违约，一方却具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方可主张适用定金罚则。
《合同编通则解释》第六十八条第一款 双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违约行为，其中一方请求适用定金罚则的，人民法院不予支持。当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方主张适用定金罚则，对方以轻微违约方也构成违约为由抗辩的，人民法院对该抗辩不予支持。

总结与提醒

一、当事人在订立预约合同后，虽然保留对是否最终完成交易的决策权，但仍负有诚信磋商的义务，因此，当事人订立预约合同后，当事人还应秉持诚信原则，承担促成本约合同得以订立的积极义务。

二、如果因当事人一方违背诚信原则导致本约无法订立，则应认定该当事人违反预约合同；如果当事人经过诚信磋商之后，仍无法就未决事项达成一致导致本约合同未能订立，则不应认定当事人违反预约合同。

三、结合【案例E】中法院对认购书、商品房买卖合同相关条款内容的评价，作进一步提示。

1、认购书中有此条款：“乙方（戴某飞）若在甲方（华新公司）通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还。”另据笔者查阅，相关项目的认购书中也有类似的约定，比如：“如乙方（购房者）未能按照上述约定时间与甲方签署商品房的买卖合同及办理网签备案手续的，则视为乙方放弃购买该商品房……”、“除双方另有约定外，若因乙（购房者）方未按照本认购书约定的时间支付全部房款或首付款，或未签署《海口市商品房买卖合同》，视为乙方违约……”
对此条款，法院评价如下：
能否将订购协议中“到期不签约”一语理解为无论存在何种理由，只要不签约就是违约，双方当事人显然有不同解释。无论是订购协议还是双方当事人拟订立的商品房预售合同，都是华新公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于华新公司的解释。预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的“到期不签约”一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。在买受方只见过出售方提供的样板房，尚未见过商品房预售合同文本的情形下，若将此语理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地，出售方则可以借此获利。双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。

2、商品房买卖合同附件二中有此条款：“样板房仅供参考，华新公司保留最终解释权”。
对此条款，法院评价如下：
华新公司在以样板房获取购房者满意并与之订立预约合同后，却在商品房预售合同中以附件形式列入样板房仅供参考和合同解释权归华新公司的格式条款，这对购房者来说显失公平。戴某飞对这样显失公平的格式条款提出异议，是合理的。购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于《商品房买卖合同司法解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。

3、最后，有必要提示各位开发商和购房者：
（1）认购书中“购房者到期不签约，则视为购房者违约”之类的条款，可能会被认定为不包括因“不可归责于当事人双方的事由”而到期不签约的情形。如前所述，因“不可归责于当事人双方的事由”导致无法订立商品房买卖合同，购房者不构成违反预约合同。
（2）订立认购书之后，买卖双方就商品房买卖合同中的相关条款进行磋商时，购房者对其中不利于自身的某些条款提出异议，可能会被认定为属于“尽合理努力进行协商”，不违背诚信原则。如前所述，因该磋商行为导致双方未能在约定时间内订立商品房买卖合同，购房者不构成违反预约合同。需要注意的是，商品房买卖实践中普遍存在这类条款，因此，对于其可能产生的法律后果，建议开发商与购房者给予充分的注意。

注：本系列共三篇，本文为第二篇，第一篇可点击查看：关于预约的新共识（一）——结合《合同编通则解释》第六条浅析对商品房买卖可能带来的影响。
审稿人：刘军律师，执业于海南瑞来律师事务所。
刘律师具有20年以上执业经验，长期专注于房地产与建工领域的法律服务。
业务专长领域包括：房地产（全过程房地产开发、联合开发、股权收购、工业地产/园区开发、商业地产开发等）；建设工程（项目管理、工程建设全过程咨询管理、工程总承包、工程签证与索赔管理、工程造价司法鉴定管理等）；公司法（公司并购、公司治理与股权激励等）。
近年来，业务还涉及公司合规、不良资产等领域。

编写人：张双建律师，执业于海南瑞来律师事务所。
湖北当阳人士，毕业于中央民族大学新闻学专业，文学学士。
执业前的十多年，历经黑弧奥美、中国旅游地产服务集团、乐居等公司，专业从事于房地产领域的营销策划、整合推广、媒体传播。
黑弧奥美期间，以团队作品获得：2009时报世界华文广告奖房地产类铜奖（金银奖空缺） ，2009中国国际广告节银奖，2010广州日报杯华文报纸广告奖铜奖、银奖。
基于此前的工作经验，对房地产行业发展、业务模式创新、房屋交易、广告宣传等有着较为深刻的认识，会继续秉持“产业思维”、“企业思维”和“用户思维”，在房地产领域进行深耕，努力成为“房地产+”或“+房地产”的专业律师。
同时，基于此前在人才培养、流程管控、效率提升等方面的实践与探索，还会持续探索品牌管理、经营管理、风险管理的融会贯通，以综合能力促进企业各项要素间的化学反应，推动企业的高质量发展。
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