商品房买卖与违反预约合同的违约责任-乐居买房指南

买房指南

商品房买卖与违反预约合同的违约责任

2025-03-06 15:09:06

本系列共三篇，此前已发两篇：

关于预约的新共识（一）

关于预约的新共识（二）

本文为第三篇

关于预约的新共识（三）

——结合《合同编通则解释》第八条浅析对商品房买卖可能带来的影响

编写人：张双建律师，执业于海南瑞来律师事务所。

湖北当阳人士，毕业于中央民族大学新闻学专业，文学学士。

执业前的十多年，历经黑弧奥美、中国旅游地产服务集团、乐居等公司，专业从事于房地产领域的营销策划、整合推广、媒体传播。

黑弧奥美期间，以团队作品获得：2009时报世界华文广告奖房地产类铜奖（金银奖空缺），2009中国国际广告节银奖，2010广州日报杯华文报纸广告奖铜奖、银奖。

基于此前的工作经验，对房地产行业发展、业务模式创新、房屋交易、广告宣传等有着较为深刻的认识，会继续秉持“产业思维”、“企业思维”和“用户思维”，在房地产领域进行深耕，努力成为“房地产+”或“+房地产”的专业律师。

同时，基于此前在人才培养、流程管控、效率提升等方面的实践与探索，还会持续探索品牌管理、经营管理、风险管理的融会贯通，以综合能力促进企业各项要素间的化学反应，推动企业的高质量发展。

前言

在商品房买卖中，随着交易的推进，可能会出现“一事三书”的情形。即围绕“购房”这一事宜，购房者与开发商之间会签订意向书、认购书（预约）、合同书（本约）。

相较于内容相对简单的意向书、以示范合同为基础而制作的本约合同，预约合同具有“一楼盘一认购书”的特点，内容各异，繁简不一。尤其是，考虑到预约在商品房买卖实践中的普遍存在和承前启后的重要地位，并叠加交易双方的不规范操作、购房在现实中属于事关“六个钱包”的大宗交易等因素，预约在司法实践中的相关争议，小则影响某宗房屋交易的顺利，大则关乎社会层面的稳定。因此，就预约的相关争议，有必要达成一定的共识。

2023年12月4日发布、2023年12月5日起施行的《最高人民法院关于适用〈民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称《合同编通则解释》），用第六条至第八条三个条文就预约相关争议进行回应，为今后的司法实践凝聚新的共识。《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（下称《理解适用》）一书在对第六条至第八条的解读中，进一步具体结合商品房买卖实践，以案例、说理等方式为相关争议提供解决方案。

在上述背景之下，笔者基于《合同编通则解释》第六条至第八条、《理解适用》一书及商品房买卖实践，并结合《民法典》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商品房买卖合同司法解释》）《最高人民法院关于适用〈民法典〉总则编若干问题的解释》（下称《民法典总则编司法解释》）等相关规定和相关案例，浅要解析《合同编通则解释》的施行对此后的商品房买卖实践可能带来的影响。

条文内容

违反预约合同的违约责任

（《合同编通则解释》第八条）

《合同编通则解释》第八条预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。

前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。

条文解读

（结合商品房买卖实践）

注：条文解读主要基于《理解适用》，相关内容亦摘编于此书。

一、预约作为合同的一种，其合同目的为订立本约合同。当事人订立预约合同后，当事人还应秉持诚信原则，承担促成本约合同得以订立的积极义务。当事人一方如不履行预约合同约定的订立合同义务，则构成违反预约合同，应承担相应的违约责任，这在实践中并无争议。

《民法典》第四百九十五条当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

1、但是，违反预约合同的违约责任，是否包括《民法典》第五百七十七条所规定的“继续履行”，即承担“订立本约”之责任，在实践中存在争议。关于违反预约合同的违约责任，历来存在“应当磋商说”和“必须缔约说”两种观点。

（1）“应当磋商说”，旨在落实意思自治，认为预约合同仅产生继续磋商义务，不能强制当事人订立本约。

（2）“必须缔约说”，则旨在防止不诚信行为，认为预约合同可产生意定强制缔约的效力，可由法院的判决代替当事人的意思表示，并赋予强制执行的效力。

《民法典》第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2、对于上述争议，《合同编通则解释》第八条第一款予以回应，提出了解决方案——非违约方可要求对方“赔偿因此造成的损失”。这是因为：在将预约合同严格限制在当事人对是否最终完成交易保留最终决策权的情形下，不宜采取继续履行的方式对违反预约合同的行为进行救济。换言之，尽管《合同编通则解释》没有明确规定“当事人一方违反预约合同，对方不得请求继续履行”，但从《合同编通则解释》第八条第一款来看，“对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持”，应当认为：如果当事人此时请求法院强制履行预约合同（即订立本约合同），不会得到支持。

二、既然，当事人一方违反预约合同，对方不得请求法院强制履行该预约合同，仅可要求赔偿造成的损失，那么，该如何计算违反预约合同的损失赔偿额？

1、显然，违反预约合同的赔偿范围应该是预约合同的履行利益。但是，由于预约合同的标的是将来订立本约合同，在本约合同未能订立的情况下，如何计算违反预约合同的履行利益，在实践中存在较大争议。

（1）一种观点认为，为凸显预约合同和本约合同的区别，可以参照本约合同的信赖利益计算违反预约合同的损失赔偿额.

（2）另一种观点则认为，为保护当事人的合理预期，可以参照本约合同的履行利益计算违反预约合同的损失赔偿额。

2、对于上述争议，《合同编通则解释》第八条第二款予以回应，提出了相对折中的解决方案——在当事人无约定的情形下，以“预约合同所体现的交易成熟度”为判断标准，在本约合同的信赖利益与履行利益之间酌定赔偿数额。这样一来，既可防止当事人的不诚信行为，又能最大限度地保护当事人的交易安全。

3、那么，又该如何判断预约合同所体现的交易成熟度？《合同编通则解释》第八条第二款提供了两个判断指标：一是预约合同的内容的完备程度；二是订立本约合同的条件的成就程度。

（1）预约合同的内容的完备程度，是指预约合同就将来所要订立的本约合同的内容是否进行了约定以及约定是否全面细致。

①如果预约合同不仅就将来所要订立的本约合同的主体、标的进行了约定，而且就本约合同所涉标的的数量、价格等进行了约定，甚至对履行期限、履行方式、履行地点以及争议解决的方式等都作了明确约定，则意味着该预约合同所体现的交易成熟度较高。此时，当事人之间的谈判空间已经很小，甚至只等最后签字，因此，就应该参照本约合同的履行利益来界定赔偿范围。

②如果预约合同非常简单，仅就本约合同的主体和标的进行了约定，未涉及本约合同所涉标的的数量、价格等，则意味着预约合同所体现的交易成熟度较低。此时，当事人之间的交易还处在初始阶段，对当事人的保护也只能停留于此，因此，赔偿范围应更接近订立本约合同的信赖利益。

（2）第二个因素是“订立本约合同的条件是否成就”。这是因为，在一些情形下，当事人之所以选择先订立预约合同后订立本约合同，是因为当时直接签订本约合同的条件还不成就，例如开发商尚未取得预售许可证。考虑到开发商是否能够取得预售许可证存在一定的不确定性，即使预约合同约定的内容非常全面，但如果开发商一直未能取得预售许可证，也不能参照本约合同的履行利益来界定违反预约合同的赔偿范围，而应当考虑开发商未来获得预售许可证的可能性，在订立本约合同的信赖利益与本约合同的履行利益之间进行酌定。

4、为进一步指导司法实践，就如何根据预约合同所体现的交易成熟度，在本约合同的信赖利益与履行利益之间酌定违反预约合同的损失赔偿额，《理解适用》专门列举了如下案例，以供参考。

【案例G】仲某清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案

案例来源：《最高人民法院公报》2008年第4期。

针对该案例，《理解适用》指出：当事人主张根据本约合同的履行利益来确定违反预约合同的损失赔偿额（100万元），一审判决似是按照订立本约合同的信赖利益来认定违反预约合同的损失赔偿额（1万元），但二审判决既未按照订立本约合同时的信赖利益计算，也未根据履行本约合同的可得利益计算，而是根据预约合同所体现的交易成熟度（如意向书所指商铺的确切情况、商铺的价格等），在信赖利益与履行利益之间酌定违反预约合同的损失赔偿额（15万元），可供参考。

基于《最高人民法院公报》刊载原文，案例内容摘编如下：

案情介绍

2002年7月，仲某清与金轩大邸公司签订《商铺认购意向书》（被认定为预约）一份，约定：仲某清支付购房意向金2000元后取得商铺优先认购权，金轩大邸公司负责在小区正式认购时优先通知仲某清认购商铺，预购面积为150平方米，小区商铺的均价为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。意向书签订之后，仲某清向金轩大邸公司支付了2000元意向金。

2003年6月，金轩大邸公司取得预售许可证，但在销售涉案商铺时未通知仲某清前来认购。

2006年初，仲某清至售楼处与金轩大邸公司交涉，要求金轩大邸公司按意向书签订正式买卖合同。

金轩大邸公司称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，仲某清所交2000元意向金可全数退还。

双方因此发生争议，仲某清遂诉至法院，请求判令金轩大邸公司按105万元的销售价格向其出售涉案商铺，如果金轩大邸公司不能履行，请求判令金轩大邸公司赔偿经济损失100万元。

法院审理

一审法院认为，根据涉案意向书的预约合同性质，结合金轩大邸公司的过错程度、仲某清履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定金轩大邸公司赔偿仲某清损失10000元并返还意向金2000元。

二审法院则认为，一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。

1、为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿150000元。

2、仲某清要求金轩大邸公司按照商铺每平方米建筑面积15000-20500元的价格赔偿其经济损失，但由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，且根据金轩大邸公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形。另外，虽然仲某清按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故，仲某清主张的赔偿金额，不能完全支持。

三、结合商品房买卖实践，进行进一步解读。

1、在商品房买卖实践中，一般是以“签认购书+收取定金”的方式。在此前提下，因当事人一方原因导致预约无法推进至本约，非违约方大致可通过如下方式要求对方赔偿损失。

（1）适用“定金罚则”，是相对普遍的方式。比如，认购书中的常见条款，“购房者违约则不予返还定金”。

（2）若认购书中同时约定了定金与违约金，非违约方可选择对自己有利的解决方式。

《民法典》第五百八十八条第一款当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

（3）若定金不足以弥补损失，非违约方可要求赔偿超出定金数额的剩余损失。

《民法典》第五百八十八条第二款定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

2、若当事人未对定金、违约金进行约定的情形下，非违约方可依据《合同编通则解释》第八条第二款，以“预约合同的内容的完备程度”、“订立本约合同的条件的成就程度”为指标，判断“预约合同所体现的交易成熟度”，进而在本约合同的信赖利益与履行利益之间主张赔偿数额。

另外，按此标准确定的损失数额，若超出了约定的定金数额（即上述“1-（3）定金不足以弥补损失”之情形），非违约方可以依据《民法典》第五百八十八条第二款，要求赔偿超出定金数额的剩余损失。

总结与提醒

一、当事人订立认购书（预约）之后，在一方违约的情形下，非违约方若要求对方继续履行，订立本约合同（即订立商品房买卖合同），如果说此前还存在被支持的些许可能性，但是，此后已基本不存在可能性。换言之，交易就此停止，非违约方仅能要求对方赔偿造成的损失。

需要注意，上文在论及“预约合同所体现的交易成熟度”之“预约合同的内容的完备程度”时阐述，“如果预约合同不仅就将来所要订立的本约合同的主体、标的进行了约定，而且就本约合同所涉标的的数量、价格等进行了约定，甚至对履行期限、履行方式、履行地点以及争议解决的方式等都作了明确约定，则意味着该预约合同所体现的交易成熟度较高。此时，当事人之间的谈判空间已经很小，甚至只等最后签字，因此，就应该参照本约合同的履行利益来界定赔偿范围。”更要注意，在商品房买卖实践中，认购书中一般都会明确购房者、房号、价款、付款方式及付款节奏等内容。以此种现实情形对照该阐述内容，我们可以明确，预约合同所体现的交易成熟度，在此时已经达到一定程度；同时，我们可以推断，此时的损失赔偿额，即使不能完全参照本约合同的履行利益来界定，也会较大程度超过本约合同的信赖利益。【案例G】中，二审判决认定的损失赔偿额（15万）是一审判决认定数额（1万）的15倍，在某种程度上也印证了这一推断。

二、在商品房买卖实践中，适用“定金罚则”是解决违反预约合同的常见思路，但是，切不可因定金数额较低就故意违反预约合同，以谋求更多的利益。该行为属于“通过不诚信的方式获利”，一方面有违诚信原则，另一方面，也忽略了“造成的损失可能远大于定金”之情形，易造成聪明反被聪明误之后果。

三、在违反预约合同的情形下，对非违约方的损失赔偿数额，系法院基于综合考量后酌情确定。有必要提醒，此种酌定方式带来的基本事实是，最终判决的数额很可能远低于非违约方所预期的数额。以【案例G】为例，一审判决认定的1万元赔偿数额，尽管被二审判决大幅拉升至15万元，但是，仍远低于非违约方（购房者）主张的赔偿数额（100万元）。

四、在商品房买卖实践中，预约无法推进至本约的相关案件可能会僵持较长时间，还可能伴随工程停滞、手续不全等各类情形，购房者如果还心存侥幸而继续等待，则很可能错过交易机会。要知道，判决数额若远低于了预期数额，自然也不太可能弥补错过交易机会的遗憾和心力交瘁的疲累。因此，基于自身需求和市场环境，果断放弃幻想、另行考量交易机会，可能才是购房者的务实且明智之举，同时，这也更符合法律规定的“止损义务”。

《民法典》第五百九十一条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

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