编辑整理:张双建律师,执业于海南瑞来律师事务所。湖北当阳人士,毕业于中央民族大学新闻学专业,文学学士。执业前的十多年,历经黑弧奥美、中国旅游地产服务集团、乐居等公司,专业从事于房地产领域的营销策划、整合推广、媒体传播。黑弧奥美期间,以团队作品获得:2009时报世界华文广告奖房地产类铜奖(金银奖空缺),2009中国国际广告节银奖,2010广州日报杯华文报纸广告奖铜奖、银奖。基于此前的工作经验,对房地产行业发展、业务模式创新、房屋交易、广告宣传等有着较为深刻的认识,将会持续探索品牌管理、经营管理、风险管理的融会贯通,以综合能力促进企业各项要素间的化学反应,推动企业的高质量发展。前
言对监理行业来说,挂靠、挂证等不是新鲜事。在此背景下,监理人员与监理公司之间是否存在劳动关系,成了一个值得思考的问题。今天的案例即关于此,希望能给各位一些思考与警醒。案例导入案例来源:甘肃省张掖市中级人民法院(2021)甘07民终1350号民事判决书。监理工程师王某与监理公司因劳动争议对簿公堂,主要分歧在于二者是否成立劳动关系。监理公司认为,公司和王某自2010年3月建立劳动关系,于2014年10月解除劳动关系,而王某则认为,二者从2010年3月起一直存在劳动关系。一、二审法院均认为存在劳动关系,法院观点整理如下:第一、法院认为,依据《劳动合同法》第七条的规定,结合当事人的陈述及王某提交的岗位培训证记载内容,可以认定王某自2010年3月起入职监理公司工作,双方自此建立劳动关系。第二、2014年10月起,监理公司成立某项目部后,由刘某对该项目部承包经营、自负盈亏,而王某也去了刘某处工作,由刘某向王某发放工资至2018年9月。故,监理公司认为,在该期间,王某与公司之间不存在劳动关系。对此,法院未予支持。法院认为,王某与监理公司之间的劳动关系未因刘某的介入而中断,具体观点如下:1、监理公司授权刘某作为项目负责人、监理机构工作的主持人,对王某进行工作安排、日常管理和发放工资,系刘某管理工作职能所在,不能单纯依此即认为王某系刘某雇佣人员。从王某及刘某提交的加盖公司印章的总监理工程师任命书、项目监理机构组成函、施工阶段安全监理规划细则、监理单位项目总监理工程师工程质量终身责任承诺书、法定代表人授权书、项目监理机构组成函、总监理工程师任命书等证据内容来看,上述监理工程都是监理公司中标承建,且监理公司盖章确认并任命刘某为总监理工程师、王某为项目监理工程师,可证实监理公司授权刘某代表公司负责履行合同、主持机构工作,并由刘某对王某进行日常管理、工作安排。2、对于刘某和监理公司之间交纳管理费以及刘某给王某发放工资的行为,系监理公司与刘某内部管理模式的约定,并不必然导致王某与监理公司之间劳动合同的解除。至于刘某是挂靠监理公司的资质,还是刘某承包了监理公司某项目部,属于刘某与监理公司之间的法律关系,可依双方的约定确定权利义务,不影响王某在监理公司中标、实施监理工程为监理公司工作的事实。另外,对于监理公司提出刘某还挂靠其他公司实施监理工作的事实即便存在,也与刘某挂靠监理公司资质的事实不矛盾,至于王某是否为某项目部承揽工程范围以外的项目工作,属于项目部的管理行为,王某本人并无权决定,由此也不能反推出王某与监理公司无关。3、监理公司尽管提出其与王某之间的劳动合同在2014年解除,但并未向王某送达解除劳动合同的通知书、也没有告知王某。在无证据证明王某和监理公司解除劳动合同后由刘某雇用王某继续工作的情况下,王某有理由认为其仍是为监理公司工作。因此,法院认为,双方自建立劳动关系以来,特别是2014年10月之后,王某接受监理公司的任命和工作安排,完成监理公司承包的工程,应认定双方之间存在劳动关系。第三、法院认为,虽然刘某在2018年8月20日口头通知王某无需上班,但王某与监理公司之间劳动关系是否解除并未作明确处置。在2019年5月王某申请劳动仲裁后,监理公司又重新给王某安排工作并发放工资,王某也接受了监理公司的安排并提供劳动,可视为双方劳动关系的延续。案例解读第一、依据《劳动合同法》相关条文可知,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系;建立劳动关系,应当订立书面劳动合同;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。第二、针对用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,如果同时具备三种情形,可认定劳动关系成立,即:(一)主体资格;(二)从属性;(三)业务相关性。第三、从属性是劳动关系的重要特征。结合相关案例来看(尤其是互联网平台用工类案例),法院会从“人格从属性、经济从属性、组织从属性”予以认定。第四、基于上文阐述,也不难理解在“空挂资质”的相关案例中,法院为何不认定存在劳动关系。比如,在福建省福州市中级人民法院(2021)闽01民终8626号民事判决书中,法院从以下方面予以认定,陈某自2017年1月起只是向公司提供其注册一级建造师执业证、一级注册造价工程师执业证书等职业资格作为条件,获得挂证费用的“空挂资质”关系,其与公司之间并不存在实际用工关系。1、从陈某与公司的庭审陈述和工资发放情况来看,陈某于2016年4月至2017年1月期间为公司提供劳动,公司仅在2016年5月至2017年1月期间每月向陈某支付5000元。2、公司向陈某支付的其余款项绝大部分均是按年一次性支付,从2015年支付到2019年,金额均为50000元,2017年1月26日支付的50000元还附言备注“2017年挂证费”。3、结合陈某多次通过微信方式告知公司的法定代表人其需为案外人提供劳动、获取报酬,并催促公司向其支付证书费用而非劳动报酬等。感谢袁海军律师对此文的支持。主要执业领域为民商家庭、房地产建设工程、公司纠纷和金融纠纷等;参与办理多类型案件,具有丰富的诉讼经验,曾为当事人争取数千万元的违约金;还从事大量非诉讼业务,在该领域提供了尽职调查、法律意见分析、审核合同等法律服务。